法治是最好的营商环境

寂静回声

12月2日，清华大学经济管理学院教授、经济学家钱颖一与中国政法大学刑事司法学院教授、刑法学研究所所长罗翔，出席财经中国2023年会上，共同讨论市场经济与法治。

本文为罗翔教授发言摘录——
我们常说要给民营企业营造良好的营商环境，其实需要的并非法律上的特别优待，就是一种法律上公平公正的环境。
这种公平公正的环境需要现有的法律制度为民营企业的发展解绑，使民营企业家可以排除隐忧。
我的专业是刑法，我就从刑法的角度大致谈谈对这个问题的基本看法。
首先，优化民营企业发展环境，破除民营企业公平参与市场竞争的制度障碍，首要的是保障权利，而不是增加义务。没有无权利的义务，也没有无义务的权利，在权利不对等的情况下先谈义务的平等并不合理。
其次，是刑法的明确性，也就是罪刑法定原则。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定的精神在于用明确性的规则限制国家的刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由。
根据罪刑法定原则，法律规定的一定要明确，不能模糊不清。比如说非法经营罪，有个别地方认为，只要经营行为违反了行政许可，那么就属于非法经营，如果达到了一定的数额标准，就构成非法经营罪，这种理解可能就不符合罪刑法定原则。这里主要在于如何理解非法，非什么法呢？
刑法、民法、习惯法，道德法，还是你的看法。刑法明确规定，非法经营罪的非法必须违反国家规定，刑法第96条就规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，国务院各个部委出台的部门规章和地方出台的地方性法规都不能染指刑罚权。

违法不一定是犯罪，我们没有人没有违过法，闯红灯也违法，如果你说你没有闯过红灯，那我建议你看一看教育法第44条，学生应当努力学习，完成规定的学习任务，你敢说你从小到大，没有违反教育法第44条。总之，犯法，也就是违法不等于犯罪。
我说一个案件吧，姑且也叫张三，开了一个培训班，专门教人跳广场舞，后来被举报，公安机关认为张三构成非法经营罪。理由是，办培训没有办证，所以非法，而且还收钱，属于经营，非法加经营，营业额大于五万，所以就是非法经营。
教人跳舞，这也属于民办非学历教育，所以可以去看《民办教育促进法》，该法第十二条确实规定，开张学历教育和非学历教育都要有关行政部门审批。舞蹈培训机构属于民办非学历教育，应当由教育行政部门等机构审批设立，未经许可，私自设立艺术培训机构，属于违反《民办教育促进法》的违法行为。
但是，请注意违法不代表犯罪啊，《民办教育促进法》第六十四条规定了违法办学的后果，“违反国家有关规定擅自举办民办学校的……责令停止办学、退还所收费用，并对举办者处违法所得一倍以上五倍以下罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
所以，看起来，公安机关其实也是有法律依据的。但是仔细审读法条，你会发现本条的前提是“违反国家有关规定”，法条没有使用“违反本法”，所以它所指涉的必然是《民办教育促进法》以外的其他国家有关规定。
《民办教育促进法》第二条规定：“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。本法未作规定的，依照教育法和其他有关教育法律执行。”
立法者特别使用了“法律”而非“法律法规”。法律特指全国人大及其常委会制定的法律，行政法规是国务院出台的。
这就意味着，有关民办教育的有关事项，在《民办教育促进法》没有规定的情况下，只能依照教育法和其他有关教育法律执行，不包括行政法规，更不包括部门规章。
除了《民办教育促进法》和《教育法》以外，有关教育法律还包括全国人大常委会出台的《义务教育法》、《国家通用语言文字法》、《学位条例》、《教仿效》、《高等教育法》和《职业教育法》。但是在这八部法律中，没有任何一部法律认为擅自举办培训学校要追究刑事责任。
因此，从罪刑法定原则出发，对于私自舞蹈培训机构，并不存在追究非法经营罪的刑事责任的“国家规定”。

再次，就是刑法的轻罪化和轻刑化，即从之前的重刑主义向轻刑主义的转变，这里尤其是企业刑事合规。我也大致梳理了民营企业家涉及犯罪的条文，也想从我们法律人的角度为企业合规提出相关的建议，以排除民营企业家的后顾之忧。
有研究机构调查，2022年企业家犯罪高频罪名排前十的有非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、串通投标罪、诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、贪污罪、拒不支付劳动报酬罪。
其中有不少罪名，比如职务侵占罪、挪用资金罪是企业家缺乏现代企业观念，把企业的钱等同于自己的钱。但也有个别司法机关对法律做机械的理解，认为只要民营企业家利用职务之便，侵占公司财物，或者挪用资金，就构成职务侵占罪或挪用资金罪，完全忽视了本罪侵犯财产权的本质。
比如张三本是一人公司的股东,由于在工商登记中只占10%的股份，而让挂名股东占了90%的股份，张三未妥善遵守会计制度，将公司的财物用于个人花费，张三后来被控职务侵占罪。
再如，李四是个人独资公司老板，占公司股权100%，挪了100万给小三买车，小三的前男友举报李四挪用资金。从表面上看，张三和李四都违反了公司法的规定，妨害了公司的管理秩序。
但是职务侵占、挪用资金罪都是侵犯财产罪中的罪名，这就清楚地表明立法者认为它们主要是一种侵犯财产权的犯罪。
公司的财产终究体现为股东的财产权，既然张三是公司实际上的唯一股东，他的侵占行为不可能侵犯股东的财产，自然不构成犯罪。
同理，李四占公司股权100%，他的挪用行为也不可能侵犯公司唯一股东的财产权，自然也应以无罪论处。

哲学家说，语言的边界就是我们世界观的边界。同样，语言的模糊也是我们世界观的模糊，因此对于刚才钱老师所说的权利、权力，法治、法制，这样发音相同但意思完全不一样的词汇，我们一定要有准确的界定。
我们学法律的人常说，法治虽然不是一种最优治理方式，却是一种避免出现最坏结果的次优选择。
法治最核心的精神就是对公权力的限制，对个人自由的保障。在今天这样一个不断变动的世界，我们希望法治能够带给我们相对的确定性。
这种确定性来源于对正义的渴望，对人的尊严和自由的尊重。愿法治能培育出更好的市场经济，也希望我们能在法治的基础上打造市场经济。
法治是最好的营商环境。

以下为《第一财经》报道：
1月9日，人民日报在头版发表文章，国家发展改革委民营经济发展局相关负责人表示，2024年将从三个方面发力促进民营经济发展壮大，其中第一个方面是从制度和法律上把对国企民企平等对待的要求落下来。其中明确，加快推进民营经济促进法立法进程，着力构建促进民营经济发展的法律和制度保障体系。
本月2日到3日，国家发展改革委在福建省晋江市组织召开了创新发展“晋江经验”促进民营经济高质量发展会议。其中强调，要固根本、稳预期，下大力气筑牢法治保障。
法治经济才是最好的市场经济，尤其是对民营经济来说。近来，加强民营经济领域法治建设屡屡被强调，是进一步明确了解决问题的关键所在。可谓顺其时、着其要、促发展。
加强民营经济领域法治建设，首先是，对民营经济发展政策碎片化进行清理。当前，涉及民营经济发展、保护，各地出台的政策很多，但还处在较低层级，导致民营经济发展法治保障刚性不强、权威性不足、执行力不够、侵害民营企业利益的行为具有更多随意性。
因此，就必须对过去一些较少具有执行力、执行随意、泛泛而谈的政策规定进行清理，杜绝选择性执法和让企业“自证清白”式监管，也要对行之有效的支持措施加以总结，以法律的形式固定下来，增强其执行力，看到法治建设的更多实际效果，为民营经济发展营造良好稳定预期。
同样重要的是，在加快促进民营企业发展专门立法的过程中，要充分考虑法律系统的衔接。对民营经济来说，从《宪法》到《民法典》再到《公司法》等都有很明确的规定。继续的立法是因为面临新情况，要解决具体问题；也要高瞻远瞩，解决将来性问题。但所有的一切不是对既有法律规定的重复，不是为了立法而立法。

其次是，要明确保护是最好的促进原则。既要保护民营企业的产权，也要保护其人格权。
产权制度保护在很大程度上体现着市场经济的法治水平。如果没有强有力的法治保障，产权制度对市场经济发展的应有作用就难以体现。国有企业方面，要防止国有资产的流失，民营企业方面则要防止对其产权的非法随意性损害。
同时，要加强对民营企业家人格权的保护。去年10月，最高人民法院曾召开新闻发布会，要求加强对民营企业、民营企业家人格权司法保护，及时制止侵害民营企业、民营企业家名誉权等人格权的违法行为，进一步推动营造有利于民营经济发展的法治环境。

其三是，在促进民营企业发展法治建设方面，要进一步体现市场主体对竞争中性化的期待。
上述国家发展改革委民营经济发展局相关负责人表示，将加快推进民营经济促进法立法进程，着力构建促进民营经济发展的法律和制度保障体系，使各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。这将促进资源配置效益最大化和效率最优化。
今后的法治建设中，应当将竞争中性、要素获取、准入许可、政府采购和招投标、合规评估等制度上升至法律高度，由统一的理念和思想指导，营造公平竞争的法治环境，确保权利平等、机会平等、规则平等。这也是民营企业对立法的期待。
虽然时令上已经进入数九寒天，但民营经济仍可以感受到继续吹来的阵阵暖风。去年7月发布的《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》、去年10月最高人民法院发布的《最高人民法院关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》等促进民营经济发展壮大的措施频频出台，目前民营经济促进法的制定和出台也已经在路上，寄望这场及时雨，能够润物有“生”。

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你以为的和他们讲逻辑，道理，讲常识，
这些权贵讲利益，讲党朋，讲亲疏，讲忠诚。
完全是驴头不对马嘴。