不判未成年人死刑的文化成因

寂静回声

《全国的霸凌者，都在等着看这三个人渣的下场》一文聊了一下邯郸少年遇害案。

很多留言都在要求判处三个未成年人杀人犯死刑，但不可否认，在中国现行法律制度下，即便有杀人这样的重罪，做到这一点是很难的——
具体说来中国现行刑法按照年龄大小的标准，设定了未成年人承担刑事责任的“三重门”：
首先，年满16周岁的未成年人，对刑法规定的所有犯罪行为负完全的刑事责任。
其次，年满14周岁，但不满16周岁的未成年人，对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫等八类严重犯罪行为承担刑事责任。
最后，年满12周岁，不满14周岁的未成年人犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。
如果你了解司法语言，就会知道，这三名年满12周岁不满14周岁的杀人犯，正好卡在了那个微妙的坎上，估计最终刑事责任他们可能是需要承担的，但与很多人期望的一样判处死刑，恐怕就没那么容易了，甚至几乎不可能。
但反过来说，为什么我们的法律会制定未成年人减刑甚至免刑的相关条文呢？
我觉得这是一个很值得思考的问题，读完这篇文章的解析，你会理解，今天看似司空见惯的法律常识，其实背后有着非常复杂的历史源流。

中国的现行法律体系师承自苏联，而苏联的法律体系则是典型的大陆法系。目前全球遵循大陆法系的主要国家，如法国和德国等，都同样有较高的未成年人刑责年龄标准，14岁以前不负刑事责任基本是个通则。
但这个“通则”是不被海洋法系国家所承认的。最典型的例子比如英国，英格兰和威尔士法区的最低刑责年龄只有十岁，而美国有15个州最低刑责年龄是6-10岁不等，另外35个州则压根没有最低刑责年龄。完全依靠主审法官按照案件具体情况定罪。也就是说，不论你多小，在美国大部分地方犯下，也是有很大概率上个电椅的。
那么为什么大陆法系和海洋法系会在最低刑责问题上拉开如此大的差距呢？

其实“未成年人最低刑责年龄”这个想法，是很浅近的一种观念。在人类“走出中世纪”以前，大部分文明的司法制度都不主张“惯着”少年犯。
比如唐代开元盛世时期，就发生过这样一起案子，少年张瑝、张琇、一个十三岁、一个十一岁，为了给父亲报仇，杀死了他们的仇家。
案件报到朝廷，著名的贤相张九龄主张从轻发落这两个孩子，主要理由倒不是因为他们未成年，而是他们为父报仇、符合儒家的孝道。
但唐玄宗却不同意宰相的看法，他话说的非常逻辑清晰而狠厉：国家制定法律，目的就是为了止杀。如果想遵循孝道就可以杀人，天下人谁不想当孝子？都这么杀来杀去，岂不是乱套了？只要法律制定了，就必须认真执行！
（国家设法，期于止杀。苟各伸为子之志，则谁非徇孝之人？展转相仇，何有限极？咎繇作士，法在必行！）
于是这个案子就在唐玄宗的钦定下结案了：
两个少年犯，杖毙。
从被历史偶然记载的这个案子中我们可以看出唐代司法制度的某些准则。
尤其值得注意的是，无论主张轻判的张九龄还是要求重判的唐玄宗，他们讨论都是“徇孝”可否从轻发落。
至于杀人者的年龄问题，甚至没有被当成一个轻判的正经理由。
古代司法是不太惯着少年犯的。
甚至到了近代，由于工业革命导致的社会矛盾激增，欧洲在17-19世纪还产生过一段对少年犯加重处罚的潮流。
比如18世纪的英国就曾判决一名年仅8岁的男孩绞刑，理由仅仅是他是当地街区的一名惯偷。
法官在判词中也给出了理由，认为这孩子这幺小就如此目无法律、屡教不改，那长大了，有能力犯更大的罪还怎么得了？
所以尽早帮社会切除这个毒瘤是正经，绞死吧！

这种重刑主义，最终也引来了反制。
这就是意大利法学家贝卡里亚和他的《论犯罪与刑罚》。
这里要特别强调一点，《论犯罪与刑罚》是法学界一本里程碑式的著作，也是今日大学法学学生最重要的必读书目。
因为贝卡里亚在该书中对刑罚目的探讨、对公权力借助惩罚犯罪胡乱施为所表现的警惕，以及慎刑主义的主张，都深深地影响了后世。如果没有这些思想的启蒙，人类不可能拥有现代社会这种相对宽松而昌明的生活。
但为了对那个时代的嗜血滥刑提出反制，贝卡里亚在书中的有些观点，其实是矫枉过正、值得商榷的。
比如他首次提出了最低刑责年龄的问题。
贝卡里亚认为：认为只有当人具有自由意志时，其所做出的犯罪行为才是应当由其自身负责的，刑法对其施加惩戒，才合乎法理并具有威慑意义。
基于这种理论，不满一定年龄的少年犯、甚至儿童犯，就不应该承受刑罚、或者至少应当部分免责。因为儿童的心智的确还不成熟，过小的孩子的行为很难说完全基于自己的自由意志，而更多是一种对成年社会的模仿与印随。这种情况下对他门进行责罚，类似于“拿石子去击打水中的月亮”——该反思、受惩罚的本来是社会，为什么要惩罚印随的孩子呢？
那么这个最低刑责年龄应该是多大呢？贝卡里亚说：十四岁。
为什么是十四岁？
这里面有个当年的贝卡里亚觉得没必要明说，大家都懂。但如今如果不说，多数人（尤其是东亚文化圈的人）肯定不懂的背景。
贝卡里亚所生活的意大利地区天主教氛围浓厚，孩子刚生下来时就要受洗入教。
可是这就产生了一个教义上的难题，刚出生受洗这事儿毕竟不是孩子自己的灵魂的主动选择啊！
怎么样才能证明你真心皈依上帝呢？
于是天主教会就会在判断孩子“拥有成熟心智”之后，再举行一次“坚信礼”(Confirmation，也译为“坚振礼”)，该礼进行过后，你才算正式拥有了正式的教徒资格。
那么这个坚信礼的举行年龄一般是多少岁呢？
十三岁，有些地区十四岁。因为坚信礼的年龄是十三岁，于是欧洲大陆普遍最低刑责年龄就定到了十四岁。
这样说来你是不是觉得有些荒唐？如今大陆法系几乎通行“十四岁以下不受刑责”的这个标准。最初居然是受一项宗教仪轨的影响才制定的。
可人类的很多规矩，其实都来自于一些奇妙习惯的累加——比如现代铁轨的宽度约等于两个马屁股。
但我们还是要说，贝卡里亚这个最低刑责年龄的主张放在他那个时代依然是宝贵的。因为18世纪的欧洲确实依然重刑主义思想泛滥，而且当时很多少年犯确实是在成人犯罪团伙的教唆乃至逼迫下才犯罪的。他们往往是作为孤儿被犯罪团伙所收养，然后被训练成为利用成人对孩子的缺乏防备而进行犯罪的“工具”。那个时候的这种孩子确实很可怜。想了解这个背景的朋友，请去看《雾都孤儿》
在这汇总背景下，贝卡里亚为这些误入歧途的孩子辩护，主张他们的犯罪并非因为自由意志，而是“模仿”，他们只是大人犯罪的工具，应该让这种孩子受正确的引导。这个辩护在当时是及时而正确的。
也正因如此，他的“最低刑责年龄”主张才逐渐随着启蒙思想在欧洲大陆遍地开花，逐渐被欧洲人所接受。

可是物极必反，当这种主张被推行到一定程度，反制的反制也来临了。
最早对大陆法系“最低刑责年龄”提出质疑的，是同为意大利人、作为犯罪人类学开山祖师爷的龙博伦梭。
龙博伦梭采纳了当时心理学对“反社会人格”研究，提出了“天生犯罪人”的假说，他假定认为有一部分人侵害他人的冲动是根植于其本能当中的，这种人生下来就有可能犯罪，不关自由意志什么事。
那么在这种假设下，给刑事责任设定最低年龄似乎就成为了一个恶法——假如社会中有一部分人是天生的恶种，那么尽早对其施以刑罚进行矫正甚至根除，就远好过纵容他们在年龄的保护伞下屡教不改、持续作恶。
如果你看过《福尔摩斯探案集》，会发现小说中的很多犯罪分子都被描述为“看上去就一脸凶相”，这甚至成为了福尔摩斯开启他对犯罪警觉机制的一个先兆，的确，出身医生的柯南道尔，就是龙博伦梭“骨相犯罪人类学”的服膺者。
与今天很多读者听到这些主张深以为然一样，龙博伦梭的理论很快也在欧洲大陆上引发了共鸣，所以19世纪末-20世纪初，他的新派刑法理论曾经在欧洲风行一时，导致了很多大陆法系国家一度降低了犯罪者的刑事责任年龄。
但这个时候，另一个意外出现了，龙博伦梭的“天生犯罪人”假说逐步与当时同样风行一时的社会达尔文主义合流，形成了一种嗜血的思潮——很多人认为既然有些人天生就是罪犯，生来就该死，那么把这些人以某些名义直接杀掉，就是一件天经地义的事。
唯一的问题，哪些人生下来就该死？
当时流行的划分学说有好几种，比如以财富、以阶级成分划分等等，而如果以民族、种族成分去划分，那么就通向了其中最恐怖的纳粹主义。
所以龙博伦梭的“骨相犯罪学”，在二战时期一度成为了德国法西斯进行种族灭绝的口实。当时的希特勒等人，最喜欢宣扬的就是犹太人都是先天罪犯、所以活该被毁灭，然后拿着游标卡尺去测犹太人的颅顶、鼻尖——但颇为讽刺的是，龙博伦梭本人就是个犹太人。
所以到了二战以后，一度盛行新派刑法理论再度被慎用了，各国重新拾起了古典主义刑法学说，强调只有拥有自由意志的人可以承担刑事责任。
这就是今天大多数大陆法系的国家对未成年人犯罪都处罚力度较轻的原因。

所以大陆法系对于未成年人犯罪该不该与成年人同罪，甚至动用死刑这个问题的思考，是像钟摆一样来回摇摆的。
从启蒙时代以前的重刑，到贝卡里亚主张的轻刑，再到龙博伦梭重新主张重刑，再到二战之后对最低刑责年龄的重新重视与提升。
我们现在所处的时代，刚好是一个重拾古典主义刑法信仰的“波峰”将过未过的时期，所以每当发生恶性少年犯罪，你会发现无论国内还是海外，平民还是专业人士，对这个问题的态度都是总体趋严的，都认为未成年人渣犯罪不值得被过度保护，目前的量刑太轻了，需要回调。
可是怎样的回调才是恰当的？像20世纪初的新派刑法理论曾经给与公权力过大的权力、并让民间舆论变得漠视生命，从而让欧洲走向了两次世界大战时代的癫狂。这样的教训是否也应当警惕呢？

或许，对于大陆法系而言，不断的修正与调整“最低刑责年龄”这样的法条是一个永远无法摆脱的宿命。
因为人性是千姿百态的，而大陆法系的法条是刚性的一刀切一切的，无论你怎样调整，都有无法照顾到不周与冤屈。
但有一点是可以肯定的，两百多年前，当贝卡里亚提出“最低刑责年龄”的时候，他的本意是让社会替未成年的犯罪者承担更多的反思与问责，如果社会一方面轻判了未成年的恶性犯罪，另一方面却对一再的悲剧缺乏触动与变革。这种状态，也是有违贝卡里亚主张初衷的。